强奸罪是恣意认定的主观口袋罪吗?其实已经有现成的很多书可以看了, 比如罗翔老师的《刑法中的同意制度》,足以回答绝大多数所谓担忧,所以我只能抛砖引玉地谈一谈。
而下方的视频里,法山没有全面介绍当前裁判规则的历史来源。强奸罪的定案标准事出有因,因为强奸的场景很难取证,证据也容易流失,即使取到证据,是合意性行为还是强奸仍然取决于主观层面的认定,因此这个罪从性质上依赖口供,司法并非一定不尊重客观事实,而是犯罪构成的特殊性质使然,是在可以确认两人同处一室的客观事实之上,强奸的进一步认定必然需要走向主观层面的归罪。
进一步地,主观层面归罪也不完全取决于法官恣意,大家把司法裁判和侦查想得太简单了,就如同欠债与诈骗其实仅仅差一个主观是否有不予归还的目的,那我说你一开始借钱就是诈骗你就是吗?犯罪的主观方面、抑或称之为违法性/可归责性是一个需要相互印证的独立事实,绝非简单捏造了事。司法需要结合相关行为事实推断其是否足以证明有主观目的。就拿男性最担心的诬告与反咬的场景举例,真正有效地控告需要结合事实场景还原等。
更进一步地,刑事犯罪仍然受到排除合理怀疑的证明标准的约束,对于性侵犯罪,检控机关首先应该提供“排出合理怀疑的证据”证明下列事项:①性行为的发生;②性行为是被告人所为;③被害人不同意性行为。如果检控机关无法提出相应的证据或者证据未达“排除合理怀疑”的程度,则要承担败诉的责任。被告人无须主动提出证据证明被害人是同意的,更无须承担说服责任。
我并非只想竭力证明担忧是毫无道理的。恐惧并非全是无中生有,上述讨论都建立在健全的司法制度之上,没有空中楼阁的法律制度,先进的社会思潮落在不健全的司法制度上则可能产生加倍恶果。强奸罪作为权力的口袋已经出现在实践之中,如何在一个值得怀疑的大前提之下讨论小前提的精准性,这是一个荒诞但又西西弗斯般的工程。
强奸罪当然会让司法通过裁判介入人们最隐私、最模糊的性生活场景,它的任何裁决都将改变这种行为的生态,论证责任的分配和证据的标准都将直接影任意一方的行为预期,这是不可避免的。而我所强调的是,这正是一次改变性交际认知的机会。同意制度通过司法会改变过去那种“没说不就是同意甚至说了不也可以是同意” 的性预期,而我们身处其中,不能只应激,不思考。如果你关切,就请大声说出来。